No entanto, há mecanismos de que as partes podem se socorrer para escapar dessa perspectiva um tanto sombria e desanimadora. Levar uma desavença para resolução por arbitragem muitas vezes figura como um “mal necessário”, mas há formas de tonar esse procedimento mais eficiente e, até mesmo, de utilizá-lo para criar oportunidades de saída consensual. Este artigo enumera cinco fatores de sucesso que vale serem considerados.

O primeiro deles é a boa gestão contratual. Afinal de contas, a gestão contratual atua exatamente sobre os rumos da história que será contada e discutida, não só entre as partes, mas também em uma eventual arbitragem. Como já dizia o provérbio latino, “se quer paz, prepare-se para a guerra”. Nesse sentido, a existência de bons registros, o planejamento da estratégia de ação diante dos fatos que surgem no desenrolar das obras, assim como a efetiva aplicação das ferramentas de gestão e de governança previstas no contrato são fundamentais. Se não for capaz de impedir o surgimento de uma disputa, a parte que praticou uma boa gestão certamente estará muito mais bem preparada para, de forma eficiente, discutir sobre o assunto e provar seus argumentos no âmbito de um litígio.

O segundo fator de sucesso é o denominado early case assessment, que se aplica na fase de preparação para um litígio. Trata-se da elaboração de uma análise de riscos independente, que avaliará os argumentos e as provas existentes para cada potencial pleito. Essa análise deverá indicar as fortalezas e fraquezas de cada uma das posições, assim como eventuais estratégias para robustecer pontos de fragilidade. Dada a interdisciplinaridade das disputas de construção, é desejável que se combinem as análises jurídica e técnica, de forma a obter uma visão completa da probabilidade de êxito de cada pleito. De posse de um early case assessment, a parte poderá melhor balizar as suas expectativas em relação a um litígio, bem como definir o cenário em que um acordo se torna preferível ao litígio (a denominada zona de possíveis acordos).

O terceiro fator também atua na fase de preparação para um futuro litígio e consiste na definição prévia dos pedidos que a parte pretende formular. Não raro, as partes começam um procedimento arbitral sem “bater o martelo” na totalidade dos pedidos que pretendem fazer. Frequentemente se veem pedidos com valor indefinido e que, com o avançar do procedimento arbitral, mostram-se são desprovidos de comprovação. Há, também, a situação dos pedidos mal formulados, que podem ser fatais quando do julgamento pelos árbitros. Isso, sem contar a grave situação em que a parte percebe, durante o procedimento, que deixou de formular algum pedido. Todos esses riscos podem e devem ser mitigados com um bom planejamento prévio da parte junto a seus advogados e assistentes técnicos, embasado em um early case assessment independente.

Em quarto lugar, está a definição antecipada da estratégia de produção de provas. É peça-chave, para a parte que pretenda controlar a eficiência e os riscos da arbitragem, começar o procedimento já sabendo, por exemplo, se há ou não interesse na realização de uma perícia e qual o seu objeto. Uma perícia desnecessariamente requerida ou mal definida pode representar não apenas um fator de custo e demora no procedimento arbitral, mas também de exposição a riscos. O mesmo se diga com relação aos procedimentos de exibição de documentos, que além de custosos e demorados, podem resultar em consequências inesperadas pela parte.

Por fim, as partes devem se atentar para as janelas de negociação que se abrem durante o procedimento arbitral. A arbitragem é dinâmica e possui diversos momentos, com características distintas e equilíbrio de forças distinto entre as partes. No início do procedimento, por exemplo, ainda existe grande incerteza sobre as fortalezas de cada parte e sobre o poder de persuasão que exercerão sobre os julgadores. Por outro lado, revelam-se o valor estimado do pedido de cada parte e as partes precisam desembolsar parcela significativa dos custos da arbitragem, incluindo custos e taxas da câmara e honorários arbitrais.

Nesse momento, diante da perspectiva de um litígio que se prolongará no tempo e dos custos dele decorrentes, pode-se abrir uma janela para resolução consensual. Adiante, após a conclusão da fase de apresentação de manifestações, as partes já terão revelado a maior parte de suas armas no procedimento. Isso permite, por exemplo, revisitar e complementar o early case assessment, de modo que a parte possa reavaliar sua zona de possíveis acordos e calibrar com mais assertividade eventual estratégia de negociação.

Diante disso, um procedimento demorado, custoso e imprevisível não é o destino necessário daqueles que se veem envolvidos em uma arbitragem de construção. Há outras portas que se abrem para as partes, não só para tornar as arbitragens mais eficientes, mas também para maximizar as chances de uma saída consensual. De um “mal necessário”, a arbitragem pode se transformar em uma janela de oportunidade.